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Décryptage des règles de passation des marchés publics au Royaume-Uni après le Brexit
Résumé:
Pour que le secteur public puisse investir judicieusement, il doit mettre en place des processus de passation de marchés publics qui lui permettent de trouver et d’offrir un bon rapport qualité-prix. La nouvelle loi sur les marchés publics post-Brexit de 2023 est importante pour y parvenir.
Qu’est-ce que la passation de marchés publics ?
Les marchés publics sont simplement la manière dont le secteur public décide comment dépenser l'argent et à qui le dépenser. Par exemple, supposons qu'un ministère doive se débarrasser de ses déchets commerciaux. Le service des achats examinera si cette tâche peut être effectuée en interne ou si elle doit être confiée à un sous-traitant, la durée appropriée du contrat, la possibilité de regrouper le service avec d'autres services, le choix du fournisseur et, plus important encore, la manière de le choisir et de l'évaluer.
Les marchés publics sont plus réglementés que ceux du secteur privé, car c'est en fin de compte l'argent des contribuables qui est dépensé, et ceux qui sont chargés de dépenser cet argent doivent s'assurer que l'argent est utilisé de manière juste et transparente. Pensez au tollé suscité lorsqu'un ministre décide d'attribuer un contrat à l'un de ses proches. Il y a un sentiment d'injustice, car d'autres fournisseurs n'ont pas le même niveau d'accès, même s'ils pourraient fournir un service meilleur et moins cher. Les règles régissant les marchés publics visent à mettre un terme à ce phénomène.
D’une manière générale, ils le font de plusieurs manières, en suivant certains principes.
Premièrement, les contrats publics doivent offrir un bon rapport qualité-prix et sélectionner « l’offre la plus avantageuse ». Cette expression est très utile. Elle signifie essentiellement obtenir le maximum pour le moins d’argent possible. Il est intéressant de noter que l’expression était auparavant « l’offre la plus avantageuse économiquement », mais la partie économique a été supprimée dans la législation la plus récente. Cela vise à mettre l’accent sur les aspects moins économiques de l’exécution des contrats, tels que la valeur sociale, la durabilité et l’approvisionnement local. Essentiellement, la « valeur » dans « rapport qualité-prix » a un champ d’interprétation large.
Deuxièmement, les appels d’offres publics doivent être ouverts et accessibles. Les fournisseurs doivent pouvoir soumissionner pour les travaux s’ils le souhaitent. Si cela n’est pas possible, une justification solide doit être fournie et documentée pour expliquer pourquoi.
Troisièmement, les appels d'offres publics doivent être équitables et transparents. Les fournisseurs ne doivent pas être injustement avantagés ou désavantagés. La nouvelle loi indique que les autorités contractantes doivent tenir compte des PME et veiller à ce que les obstacles à la participation soient supprimés. Les conditions de concurrence doivent être équitables et les chances égales.
Quels sont les grands enjeux au cœur de la commande publique ?
Au cœur des marchés publics, il existe une tension entre efficacité et équité. Les processus de passation de marchés publics, la publication d'avis et les délais d'attente légaux peuvent rendre un processus simple très long, compliqué et coûteux. Pour y remédier, il existe un certain degré de proportionnalité : les marchés publics inférieurs à un certain seuil de valeur sont souvent exemptés de certaines règles, et ces seuils varient selon que vous êtes un organisme gouvernemental central ou un organisme légèrement plus éloigné. Mais même dans ce cas, ces valeurs sont-elles fixées aux bons niveaux ?
Les règles de passation des marchés publics peuvent également entraver la capacité des gouvernements à optimiser les ressources. Par exemple, dans un souci d'équité et de transparence, dans de nombreuses procédures, les autorités contractantes ne sont pas autorisées à négocier une fois l'offre reçue ; elles ne peuvent que « clarifier » certains points avec le fournisseur. Cette approche vise apparemment à garantir que les fournisseurs sont traités de manière équitable, car la négociation ouvre la voie à un avantage injuste et à la fourniture d'informations à un fournisseur et non aux autres. Il s'agit toutefois d'une approche plutôt impitoyable qui peut limiter la flexibilité et empêcher tout dialogue constructif et à valeur ajoutée entre l'acheteur et le fournisseur.
Un autre point important à prendre en compte est le pouvoir de marché des acheteurs du secteur public par rapport aux fournisseurs du secteur privé. Si une seule entreprise peut fournir un certain bien à plusieurs acheteurs différents, cette entreprise dispose d’un immense pouvoir de monopole. En revanche, s’il n’y a qu’un seul acheteur pour plusieurs fournisseurs concurrents, les rôles sont inversés et l’acheteur dispose d’un pouvoir de monopole. La consommation et l’investissement publics au Royaume-Uni représentent environ 25 % du PIB, ce qui suggère que le pouvoir de monopole devrait être assez important. Les règles de passation de marchés publics aident à gérer cette relation avec les fournisseurs et à garantir que ce pouvoir ne soit pas abusé.
Mais cet équilibre est-il juste ? Les fournisseurs peuvent contester les décisions d’attribution d’un marché public s’ils estiment que la procédure n’a pas été suivie correctement. Si la contestation aboutit, les appels d’offres en cours sont suspendus dans l’attente d’une enquête et les contrats en vigueur peuvent être jugés « inefficaces », ce qui signifie que le contrat cesse d’être en vigueur. Contester une décision d’achat peut être une stratégie peu coûteuse et très rentable, en particulier lorsque les fournisseurs qui ont perdu des appels d’offres tentent de se faire une nouvelle fois concurrence. Cela peut retarder les projets d’investissement du secteur public, les enchevêtrant dans des procédures judiciaires coûteuses avant qu’ils puissent enfin fournir des services au gouvernement.
De plus, il est extrêmement difficile d’exclure les fournisseurs qui ont fourni un service de qualité inférieure dans le passé. La plupart des appels d’offres doivent être ouverts à tous, évalués à l’aveugle et uniquement sur la base du contenu de l’offre. Si vous avez une connaissance personnelle ou historique d’un fournisseur, vous ne pouvez pas utiliser cela comme moyen d’évaluation et d’exclusion.
Il est également important de noter que de nombreuses grandes entreprises du secteur privé disposent également de services d'approvisionnement et de pratiques d'approvisionnement, non pas parce qu'elles doivent respecter les principes de transparence et d'équité, mais parce qu'il s'agit d'une activité à valeur ajoutée qui peut contribuer à réduire les coûts. Faire des appels d'offres auprès de plusieurs fournisseurs et ne pas confier des contrats à des amis est tout simplement une bonne pratique pour réaliser des bénéfices. Cela soulève la question suivante : est-il nécessaire de mettre en place des réglementations strictes ou faut-il faire confiance aux professionnels des marchés publics pour faire ce qui doit être fait ?
Quelle est l’histoire du droit des marchés publics et quelles sont les nouvelles règles ?
Lorsque le Royaume-Uni faisait partie de l’Union européenne, il devait se conformer à la réglementation européenne en matière de marchés publics. Le règlement sur les marchés publics de 2015 a intégré le droit de l’UE dans la législation britannique. Une fois que le Royaume-Uni a quitté l’UE, il n’a plus été tenu de suivre le mandat de l’UE, mais il était toujours lié par la loi de 2015. Par conséquent, en substance, peu de choses ont changé depuis sa sortie de l’UE. Cependant, la loi sur les marchés publics de 2023 met à jour l’ancienne législation et n’a pas à suivre les prescriptions de l’UE. Voici quelques-unes des principales nouveautés.
Premièrement, la loi simplifie considérablement les procédures. Au lieu de devoir choisir entre plusieurs types de procédures (procédures ouvertes, restreintes, concurrentielles avec dialogue, concurrentielles avec négociation, partenariats publics d’innovation…), les pouvoirs adjudicateurs peuvent choisir entre des procédures « ouvertes » et « concurrentielles flexibles ». La nouvelle procédure concurrentielle permet aux pouvoirs adjudicateurs de concevoir des procédures qui incluent des négociations et des dialogues avec les fournisseurs. À première vue, cela semble être un très bon pas dans la bonne direction, en fournissant aux professionnels des marchés publics les outils pour concevoir des appels d’offres qui peuvent exploiter le pouvoir de marché pour obtenir un bon rapport qualité-prix. Cependant, il reste à savoir si cela se passera ainsi. Si la justification du recours à la procédure concurrentielle est trop difficile à obtenir, ou si son utilisation est trop compliquée à mettre en pratique pour autre chose que les contrats les plus importants, les professionnels des marchés publics peuvent ne pas être en mesure d’utiliser pleinement la procédure. En effet, les procédures concurrentielles avec négociation étaient techniquement autorisées par le droit de l’UE, mais leur utilisation était très rare. Il est tout simplement beaucoup plus facile de lancer un appel d’offres ouvert, où les formalités administratives sont plus légères et les risques de contestation sont moindres.
La loi facilite également l’accès des fournisseurs – notamment des petites et moyennes entreprises – en créant une plateforme centralisée d’approvisionnement sur laquelle tous les appels d’offres seront publiés et en supprimant les obstacles tels que la nécessité de fournir une assurance et des comptes lors des phases d’appel d’offres. C’est certainement une bonne chose pour les PME, qui auraient un meilleur accès aux contrats lucratifs du secteur public. Cependant, cela pourrait signifier que les fournisseurs locaux plus chers l’emporteront sur les multinationales moins chères.
En termes de principes, très peu de changements ont été apportés. Les nouveaux principes sont « optimiser les ressources, maximiser l’intérêt public, faire preuve de transparence et agir avec intégrité ». En pratique, cela signifie que les autorités contractantes doivent prendre des mesures telles que se voir confier des responsabilités particulières en matière d’identification et de gestion des conflits d’intérêts, ou publier une liste des marchés publics à passer, couvrant les besoins des 12 prochains mois. Cela pourrait être très bénéfique pour les fournisseurs, qui peuvent planifier leurs investissements à l’avance en prévision des travaux futurs. Cependant, cela représentera beaucoup de paperasse supplémentaire pour les services d’approvisionnement, qui utiliseront une main-d’œuvre qui pourrait être mieux utilisée ailleurs. La loi prévoit également une déclaration de politique nationale d’approvisionnement, qui sera publiée par le gouvernement pour établir les éléments que les autorités contractantes doivent prendre en compte dans leurs marchés publics. Cela offre un moyen flexible d’intégrer des valeurs changeantes dans les processus d’appel d’offres, en fonction des priorités du gouvernement du moment.
La loi introduit également des dispositions d’exclusion et de radiation, ce qui signifie que les fournisseurs peuvent être exclus d’un marché public en raison d’une « faute grave [ou] d’une performance inacceptablement médiocre ». Cela sera très positif. Les fournisseurs seront incités à éviter les fautes et les mauvaises prestations de services, sachant qu’ils risquent de perdre beaucoup plus de contrats à l’avenir.
En termes de recours, toute réclamation pendant la période de suspension de l'attribution du marché entraînera automatiquement la suspension du marché. Cette situation est moins positive, car elle permet aux fournisseurs de stopper beaucoup plus facilement les projets avant même qu'ils ne commencent, laissant ainsi l'autorité contractante dans l'incertitude.
En résumé, il existe quelques mesures intéressantes en théorie, mais l’application concrète de la loi déterminera si elle est finalement bénéfique. La loi a été inscrite dans la loi en 2023, mais elle ne devait entrer en vigueur qu’en octobre 2024. Cette date a été repoussée à février 2025, il faudra donc attendre un certain temps avant de voir tous les effets de ce changement.
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